《公平竞争审查条例》重点解读系列ll第二章：审查标准编

编者按

2024年6月13日，国务院总理李强签署国务院令，公布《公平竞争审查条例》。《公平竞争审查条例》不仅是8年来公平竞争审查理论与实践经验的总结，也为未来公平竞争审查制度的高效实施提供了更扎实的制度保障。鉴于此，“武大竞争法”接下来将陆续推出“《公平竞争审查条例》内容解读”。本期为第二期：审查标准编。

《公平竞争审查条例》（以下简称“《条例》”）基本沿袭了《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《实施细则》”）规定审查标准的四个主要方面：政策措施不得含有限制或者变相限制市场准入和退出、限制商品和要素自由流动、没有法律依据影响生产经营成本和影响生产者经营行为。

在此基础上，《条例》进一步细化和完善了具体的审查标准，明确列出了19项政策中不得包含的内容，使审查标准更具精准性和指向性，是对公平竞争审查标准语义模糊问题的一次回应。同时，《条例》还严格限定了例外情形的适用条件，确保审查标准的严格性和公正性。除此之外，在公平竞争审查标准的规定方式上，《条例》对四类审查标准均增设了兜底性规定，更进一步完成了单一的“列举式”向“列举+兜底”式的转变，这意味着需要更全面、更深入地提炼出公平竞争审查的实质性、一般性标准，从而确保审查工作的全面性和深度，更好地维护市场的公平竞争秩序。

一、《公平竞争审查条例》第8条：市场准入和退出标准

《条例》要求，有关的政策措施不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置或者变相设置审批程序，不能违法设置或者授予特许经营权、限定交易等方式妨碍市场的公平准入，也不得设置一些不合理的或者歧视性的准入与退出条件。

相较于《实施细则》的规定，《条例》第8条调整了市场准入和退出各具体标准之间的逻辑结构关系，严格按照对公平竞争潜在影响的由高到低进行排序。

市场准入和退出标准的核心在于确保各类经营者能够享有平等的机会进入和退出市场。在实践中对于市场准入和退出标准的适用难点主要在于国有企业与民营企业在准入上的不同待遇。市场准入权是所有企业开展经营、参与竞争以及退出市场的起点，在促进民营经济发展壮大的诸多权利中位于核心序位和主导地位。平等对待各类市场主体的准入权是投资便利化的现实需求，也是营业自由的一般法理，更是宪法规范中的非公有制经济内涵。可以肯定的是，目前的公平竞争审查标准在市场准入方面给予了足够重视。但与此同时，市场退出对于经营者的重要意义同样不容忽视。经营者退出市场意味着发展权的丧失，还代表着经营者能够在市场环境不利时及时止损，并寻求资产的有效变现，以实现资源的优化配置。因此，市场退出标准的不公平、不统一、不合理，不仅会影响经营者的市场决策，也会削弱它们对于市场稳定性的预期。

二、《公平竞争审查条例》第9条：商品和要素自由流动标准

《条例》要求，不得限制外地或者进口的商品、要素进入本地市场，也不得阻碍本地经营者迁出，或者商品、要素的输出；不得排斥、限制外地经营者参加本地的政府采购、招标投标等经济活动；不能对外地或者进口的商品要素、外地经营者在价格收费、资质标准、监管执法等方面实行歧视性待遇。

相较于《实施细则》的规定，《条例》第9条在“不得阻碍流动”和“不得实施歧视性政策”这两条标准进一步扩展和明确。《实施细则》主要聚焦于“商品、服务”，而《条例》第9条在此基础上新增了“要素”的表述，从而使得该标准更加全面、准确和严谨。

关于商品和要素自由流动标准方面，实践中对于商品和要素自由流动标准的适用主要面临的是本地与外地歧视性待遇问题。这个问题在理论层面争议不大，主要解决机制需要从破除地方利益壁垒、严格执法出发。《条例》与《实施细则》对影响商品和要素自由流动情况的说明相对清楚、具体，未来的主要改善方向是负责政府采购、招投标建设等工作的主管部门需要出台更加细化的审查指南。政府采购公平竞争审查可借鉴OECD组织的国际政府采购经验，并结合自身特点细化审查标准。在招标文件中，应要求编制出完整、严谨的招标文件，明确供应商资格、技术规格等信息的基本原则。

三、《公平竞争审查条例》第10条：影响生产经营成本标准

《条例》要求，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得给予特定经营者税收优惠，不得对特定经营主体实施选择性、差异化财政奖励或者补贴，也不得在要素获取、行政事业性收费、政府性基金等方面给予特定经营者优惠。

相较于《实施细则》的规定，《条例》第10条在影响生产经营成本方面进行了更为细致和系统的梳理。该条款重新归纳、划分了各条标准，并按照从税收优惠政策到财政奖励或补贴政策，再到其他优惠政策逻辑结构进行了规定。

影响生产经营成本标准的设定，是通过防止部分经营者凭借某些特殊政策来获取不正当的竞争优势来保障公平竞争。其中，明确界定经营者的范围与政策内容是这一过程的关键。《条例》对优惠政策的归纳与梳理，使得影响生产经营成本的标准得以更清晰地界定和更全面地考虑，从而增强了该标准的指导性，提高了它们的可适用性。在未来，需进一步明确“特定经营者”的范围，细化其内涵与外延。

四、《公平竞争审查条例》第11条：影响生产经营行为标准

《条例》要求，不得强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件，也不得超越法定权限制定政府指导价、政府定价，以及违法干预实行市场调节价的商品要素价格水平。

相比《实施细则》，《条例》第11条在影响生产经营行为方面，各条标准之间的结构关系并未做出调整。其中，在“违法干预市场调节价”这一标准中，除了明确了对商品价格的违法干预行为外，还增加了对要素价格进行违法干预的情形。

影响生产经营行为标准的核心在于，通过规范垄断行为和政府价格行为等不当市场行为，从而确保企业经营自主权的充分行使和切实维护。《条例》针对这一标准的优化，除将要素纳入价格干预的保护外再无其他。事实上，从公平竞争审查的实务经验来看，公平竞争审查制度规制政府价格行为还应重视与《价格法》的衔接。例如，“不得超越定价权限进行政府定价”的情形在实践中并不常见，该款主要发生在价格主管部门制定中央定价目录和地方定价目录的过程中，价格主管部门对《价格法》的理解和掌握相对比较成熟，价格执法的法治化水平较高。因此，实践中发生的利用政府指导价或者政府定价排除限制竞争并不多见，公平竞争审查制度应聚焦的重点为“对不属于政府指导价或者政府定价的商品、服务实行政府定价或者政府指导价”的行为。

五、《公平竞争审查条例》第12条：例外规定

《条例》要求，起草单位在起草可能具有排除或限制竞争效果的政策措施时，如果满足以下条件之一：维护国家安全和发展利益；促进科学技术进步，增强国家的自主创新能力；实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益，且不存在对公平竞争影响更小的替代方案，同时能够明确设定合理的实施期限或终止条件，则该政策措施可以被批准出台。

相比《实施细则》，《条例》第12条将“维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设”统一归纳为“维护国家安全”，使标准更加精确。同时，将促进科技进步和自主创新纳入例外条款中，说明我国在维护市场公平竞争的同时，也不断重视企业的创新研发能力，以更好地迎合全球科技领域的发展。

在公平竞争审查标准的例外规定方面，除《条例》本次在具体情形上进行归纳与完善外，还应关注适用例外规定的审查往往流于形式的事实。由于《条例》与《实施细则》例外规定中对于社会公共利益的不完全列举，以及兜底条款的存在，行政机关往往具有较大的裁量权。对此，我国未来可借鉴域外经验，为例外规定的适用设计复审制度，避免仅由政策制定机关进行审查，有效性不足的局限。